《海口市自然资源和规划局闲置国有建设用地认定工作细则（试行）》（下称《细则》）是瑞来律师事务所郭刻盛团队受市资规局委托立法，历经七次征求意见，最终出台。

《细则》定位于海口市自然资源和规划局的规范性文件，共十六条，主要为资规局执法人员认定闲置土地提供具体的操作规范，其主要内容针对土地闲置调查认定范围、闲置认定标准、闲置时间、闲置土地面积、闲置原因等认定问题进行细化。现将该《细则》立法的一些思考于此与众分享。

目录

一、关于立法背景

二、主要内容的解读

（一）关于调查认定范围

（二）关于闲置土地认定标准

（三）细化应动工时间

（四）细化“动工开发标准”

（五）对闲置土地起讫时间的认定

（六）关于闲置土地面积的认定

（七）土地闲置政府原因的认定

（八）明确不得认定为政府原因的情形

（九）关于不计入土地闲置时间的情形

（十）闲置费认定标准

 一 · 关于立法背景 

海口市闲置土地问题多，现有闲置土地处置认定的规定分散在法律、地方性法规、规章以及诸多规范性文件当中，属于法律的有《土地管理法》、《城市房地产管理法》；属于国务院行政法规的有《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》；属于国土资源部规章的有《闲置土地处置办法》；海南省地方性法规有《海南经济特区土地管理条例》，海南省政府规章《海南省闲置土地认定与处置规定》。还有诸多规范性文件，如国务院的《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》、《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》，国土资源部的《关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》、《关于加大闲置土地处置力度的通知》等等，省级规范性文件就更多了，据统计有数十个。

上述法律法规及政策在不同时期颁布（或修订），反映了我国以及海南省在不同时期对闲置土地处置的要求和认定工作的变化。经梳理，发现无论是国家还是海南省政府，对闲置土地的处置措施相对稳定【闲置满一年不满二年征缴闲置费，满二年无偿收回土地，存在政府原因的，延期开发、置换土地、临时用地，有偿收回】，但对闲置土地的闲置时间、闲置状态、闲置原因的认定内容部分修改最多，在实践中，这方面的争议也最大。

市资规局每一次闲置土地处置联席会议或局长办公会议对闲置土地的认定经常发生各种争议。执法人员对闲置土地认定标准把握的尺度不一，即便很多认定标准采用省政府的规范性文件，但因法院对闲置土地的司法审查很严格，裁判标准要求较高，有一些甚至和省的规定不一致，败诉案件较多，执法人员和相关领导的压力都很大。在这种情况下，市资规局主要领导提出，由市资规局编制一套认定细则，把闲置土地认定工作存在的问题集中细化解决，并将法院司法审查的裁判理念融入其中，统一执法标准。

《细则》就是在这样的背景应运而生。

 二 · 主要内容的解读 

《细则》第一、二条是立法依据和适用范围，第三条是资规局内部业务部门在闲置土地处置工作的分工，这些内容较好理解，不赘述解读。我们主要针对闲置土地认定的实体问题进行分享。

（一）关于调查认定范围

《细则》第四条主要明确规范闲置土地的调查认定范围。资规局管理的土地范围很大，但人力有限，短时间内不可能对所有的土地都进行闲置土地调查。在《细则》中，我们将近期调查的范围划定在“（一）核发土地使用证（或不动产权证书）已届满一年，但尚未开发建设的国有建设土地。（二）之前闲置土地调查时闲置尚未满一年，但调查后至今已满一年的国有建设土地。（三）之前调查认定属于闲置土地，经市政府批准延期开发，延期时间现已届满的国有建设土地。（四）经法院司法文书、仲裁文书确认取得物权的国有建设用地”。

在审议时，对《细则》第（四）项“经法院司法文书、仲裁文书确认取得物权的国有建设用地”纳入调查范围争议很大。有观点认为当事人通过司法文书、仲裁文书取得建设用地，如果当事人不来办理不动产登记，资规局难以掌握该类信息，难以进行调查；而如果当事人办理不动产登记了，就属于本条第（一）项规定的内容，所以本条第（四）项应予删除。但我们认为，当事人通过司法文书、仲裁文书取得土地的物权是《民法典》第二百二十九条明确规定的，如果将此类土地排除在调查认定范围之外，那么，相对于其他已经登记发证的土地来说，在同样取得物权的情况下，不处置此类闲置土地明显不公平。而且从另外一个角度来看，是变相鼓励当事人在通过司法（仲裁）文书取得土地物权后不办理土地登记，这和我国不动产登记的立法理念是不一致的，至于司法（仲裁）文书的信息获得渠道，既可以在对空置地块调查过程中获得，也可以通过与法院、仲裁机关建立信息数据共享中获得。本条第（四）项是在这种争议中获得通过。

《细则》第四条的二款“对于已取得国有土地使用证的个人建房存量国有建设用地，可按照尊重历史和现状、区分轻重缓急的原则，分类妥善处理，对一时难以查清的，可逐步清理认定”是《海南省人民政府办公厅关于明确存量国有建设用地清理处置工作有关问题的通知》【琼府办（2017）153号】第八条明确规定的。这款是针对海口私人住宅用地复杂的历史原因以及海口市私房报建长期不完善的情形作出的规定。在审议时，有观点认为，如果将个人的土地排除在闲置土地调查处置之外，存在行政执法的审计风险。但我们认为，省政府作出“琼府办（2017）153号”文件时已经充分考虑了海南个人建房的实际情况，同时海口个人住宅用地体量巨大，而且闲置原因复杂，在具有省政府规范性文件支持的情况下，如果现在将个人土地列入闲置土地调查范围，到时无法完成该项任务，行政执法审计风险更高。审议组最终采纳我们的意见。

（二）关于闲置土地认定标准

《细则》第六条将闲置土地认定中涉及的“应动工之日、应动工开发建设面积（含分期开发）、已动工开发建设面积、应投资额、已投资额、竣工标准”的认定及其依据予以明确。《细则》第六条第一款规定的内容主要来源于《海南省闲置土地认定和处置规定》，第（四）项依据是《海南自由贸易港闲置土地处置若干规定》第三条第一款第（四）项，主要针对逾期竣工问题的认定。在此之前，海南省对闲置土地的调查处置集中在逾期动工这个环节，比如《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》【琼府（2015）24号】第一条详细规定了“认定标准”，但是没有将“逾期竣工”情形列入。国土资源部的《闲置土地处置办法》也做了同样的规定，于是海南省对于“逾期竣工”的情形基本没有当做闲置土地来处理，从另一个角度来看，这个法律漏洞导致了海南省对烂尾楼处理缺乏充分法律支撑。现在，《海南自由贸易港闲置土地处置若干规定》的出台堵住了这个漏洞，《细则》马上跟上，这个是很及时的，也很必要。

还需要对第六条第一款第（三）项“已动工建设，但开发建设面积占应动工开发建设面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分二十五，且未经建设主管部门同意，中止开发建设满一年的土地”予以提示说明，实践中，很多人在处理闲置土地案件时，对这条规定的理解存在片面性。“开发建设面积占应动工开发建设面积不足三分之一”与“已投资额占总投资额不足百分二十五”的条件，满足一个条件即可认定为闲置土地，但一些执法人员在适用该项规定时，认为只要开发面积达到应动工开发建设面积三分之一就不属于闲置土地，对投资额没有进一步核查，这是错误的。

对于“开发建设面积、应动工开发面积、已投资额、应投资总额、竣工标准”等问题的认定，在《细则》第六条第二款做了规定，这些规定详见于《海南省人民政府关于做好闲置土地处置工作的通知》【琼府（2015）24号】第一条第（四）项、《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》【琼府（2015）24号】第一条第（五）项、《海南自由贸易港闲置土地处置若干规定》第三条第三款。

我们注意到《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》【琼府（2015）24号】第一条第（五）项规定“总投资额没有约定或规定的，可以根据发改部门的固定资产投资项目备案、核准或项目批复确定；对已投资额的认定，可以依据规划许可的项目报建方案，委托具有相关资质的单位进行评估确定”。省政府这项规定对“已投资额”的认定由有资质的部门评估确定。按照这项规定，政府部门无需对评估机构的评估结果进行审核，其后果就是评估机构说了算。我们认为评估机构的权力过大，对闲置土地处置不利，因此借鉴了《梅州市闲置土地处置工作方案》第一条第（三）项“已投资额由具备相应资质的社会中介机构评估后，报发改部门审核认定”的规定，增加了“发改部门审核认定”。但同时我们认为这一条是一把双刃剑，虽然限制了评估机构评估的随意性，但也增加了资规局对“已投资额”认定的程序性难度，如果发改部门不予认定，可能会造成资规局对“已投资额”认定的困局。

（三）细化应动工时间

《细则》第七条共安排了九款来对“应动工时间”作出规范，其中，除《闲置土地处置办法》规定的“以土地使用权有偿使用合同或划拨决定书约定、规定动工时间为闲置土地认定的动工时间”之外，《细则》还细化以下办法：

1、土地出让合同或划拨决定书应给土地使用权人办理动工开发所需手续应预留一年时间。经出让人与受让人协商同意不留足一年时间的，以双方约定为准。土地闲置后延期开发的，土地主管部门与土地使用权人签订延期开发补充协议，不受预留一年时间的限制。

这款规定是依据《海南省闲置土地认定和处置规定》第四十一条第二款“约定、规定动工开发时间应当综合考虑办理动工开发所需相关手续的时限规定和实际情况，为动工开发预留合理时间”，并参照杭州市国土资源局《关于贯彻实施闲置土地处置办法若干问题的意见》杭【土资发（2013）2号】第一条“约定、规定动工开发之间应当综合考虑办理动工所需相关手续的时限规定和实际情况，为动工开发预留合理时间的要求，今后新办理供地手续的建设用地项目，其动工开发期限原则上按一下标准约定、规定：招拍挂出让地块为实际交付土地之日期18个月以内，协议出让的村集体经济组织自主开发留用地为出让合同签订之日起18个月以内；划拨土地为《国有建设用地划拨决定书核发之日期24个月”。海口市应当预留多少时间，本条规定在征求意见时，有观点提出，如果为动工预留一年时间，则会导致市政府对急迫开工建设的项目签订的《监管协议》悬空。但我们认为，为动工预留时间是项目科学开发的必要条件之一，不能因急迫动工就置项目科学必要性于不顾，建议保留，并综合考虑海口国有建设用地项目的审批时限，设定12个月的预留时间。

在审议过程中，我们也做了一些妥协，原来设定的条款并没有“经出让人与受让人协商同意不留足一年时间的，以双方约定为准”，我们开始的想法是，因为土地出让管理中，行政主体与行政相对人之间存在一定程度的地位不平等性，即便协议约定不留足一年的时间，但协议内容未必能真正反映契约自由，因此，我们倾向应当排除约定而明确要求预留一年的时间。但最终审议时，多方面考虑到省市政府建设自由贸易港的紧迫性，《细则》还是要服务大局，因此最后规定了“以双方约定为准”。

2、本条第四、五款规定“经市政府或规划主管部门批准在一宗地上分期开发项目的，由分期开发批准文件规定的各期动工之日起满一年为该期土地闲置的起始时间。分期开发批准文件对各期动工时间没有规定的，动工时间从取得土地证之日起满一年为动工开发之日，下一期动工开发时间不单独起算，若各期中止开发满一年的，按开发建设面积占应动工开发建设面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分二十五的标准认定闲置状态。

经市政府或规划主管部门批准在多宗地上分期开发同一项目的，分期开发批准文件规定的各期动工之日起满一年为该期土地闲置的起始时间。分期开发批准文件对各期动工时间没有规定的，按各宗地的出让合同或划拨决定书约定（规定）的动工时间认定”。

在之前的相关规定中，对分期开发的规定都较为笼统，实际操作起来经常发生争议。本《细则》上述二款规定主要针对分期开发中各期动工时间的细化，并区分了在一宗土地分期开发和在多宗土地分期开发二种情形。对在一宗土地上分期开发的，且“分期开发批准文件对各期动工时间没有规定的，动工时间从取得土地证之日起满一年为动工开发之日，下一期动工开发时间不单独起算，若各期中止开发满一年的，按开发建设面积占应动工开发建设面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分二十五的标准认定闲置状态”。这一项规定的出台伴随着巨大争议。有观点认为，第一期动工后，下一期动工时间应在第一期竣工后满一年起计；也有观点认为，分期开发批准文件没有规定的，全部按宗地管理，只要不满足开发面积三分之一或投资额25%，且后期未动工的就应认定为闲置。但审议时考虑到国土按宗地管理是一项基本原则，并考虑已动工开发，中止开发满一年的情形方能认定为闲置的政策，通过了“批准分期开发文件中没有规定各期动工时间的，下一期动工时间不单独起算”。这个规定就是要求第一期动工后，第二期紧接着要继续动工建设，但如果后续没有及时动工怎么办，规定“若各期中止开发满一年的”这个条件，就是要求后期动工不能停滞超过一年时间。这一项规定是符合国土资源部《闲置土地处置办法》和《海南省闲置土地认定和处置规定》、《海南自由贸易港闲置土地处置若干规定的》的关于“已动工开发，中止开发满一年的情形方能认定为闲置土地”有关规定的。

3、《细则》第六、七款对闲置土地转让后的动工时间区分二种情形给予规范。一是土地闲置转让后，不动产登记机构为受让人办理不动产登记的，考虑到闲置土地不得转让的限制性规定，既然政府批准为其闲置土地办理不动产登记，受让人据此取得政府信赖利益的保护，规定以受让人取得土地登记之日期届满一年之日为新的动工时间；另一种情形是，闲置土地转让后不办理不动产登记的，按原合同或划拨文件规定的动工时间为准。

这二款规定主要源于《海南省高级人民法院关于闲置土地处置案件调研报告》第12页“根据房地产管理法的相关规定，未动工开发即已开发未满投资总额25%的，不准予转让。政府准予转让的，产生信赖利益保护问题，应当重新给予受让人合理的开发期限”的意见。

4、《细则》第八款“根据《民法典》第二百二十九条规定，因司法文书、仲裁文书取得土地使用权的，以该司法文书设立物权生效之日起满一年之日为动工时间”。

这款规定参照《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》【国土资发（2008）178号】第二条第（一）项“土地使用者依法取得土地使用权后，未经有权机关批准同意，超过国有建设使用权有偿使用合同约定动工建设日期满一年未施工建设的土地”。本细则以“取得土地使用权”为重要时间节点，不绝对以是否办理土地登记时间为时点，以避免因司法裁定取得物权的权利人不办理土地登记而达到免除闲置土地责任的情形。这项规定与前文所述将司法（仲裁）文书取得物权的土地列入调查范围的内容是一致的。

（四）细化“动工开发标准”

关于动工开发认定标准，原国土资源部、省政府都有相关规定，比如《海南省闲置土地认定与处置规定》第五条规定以“基坑、桩基、地籍施工”等建设内容为动工认定标准，然而上述规定对无施工许可证但已动工开发的建设项目如何认定没有规定，对一些无需取得施工许可证的情形也没有作出规定。

《细则》第八条第二、三款规定“建设项目已动工开发的，由用地单位提供《建筑施工许可证》、监理单位签署的书面意见及施工现场照片，自然资源和规划局进行书面审查，必要时实地检查后予以认定。无监理单位书面意见的，由自然资源和规划局聘请相关专业机构进行认定。

施工前依法必须取得施工许可证的建设项目，未取得施工许可证即动工的，不得认定为动工开发。但在闲置土地认定前，经建设主管部门依法补办施工许可手续的，可以认定为动工开发。依法无需办理施工许可证的建设工程，可由住建部门出具相关证明文件。”

上述规定主要源于《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》第一条第（三）项以及《自然资源部关于2020年土地利用计划管理的通知》【（2020）91号】，同时参考《中山市闲置土地处置实施办法的通知》【中府（2013）32号】第八条第二款。于此，需要对我们适用《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》第一条第（三）项做一个说明，《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》第一条第（三）项有一个内容“土地使用权人在2012年7月1日《闲置土地处置办法》实施之前未取得施工许可证即动工开发的，经依法完善相关施工许可手续后，可视为已动工开”。我们在本《细则》中并没有照搬这条规定，而将将2012年7月1日之前的时间改为“在闲置土地认定前”，凡是经建设主管部门依法补办施工许可手续的，即可以认定为动工开发。把补办施工手续的时间放宽到闲置土地认定前，有利于土地使用权人的规定。

（五）对闲置土地起讫时间的认定

《细则》第九条“自闲置土地应动工时间起未动工开发满一年之日为土地闲置起始时间。

国土部门向土地使用权人送达《闲置土地调查通知书》之日为认定土地闲置期间的截止时间。

土地使用权人不按时缴交土地闲置费，既不申请行政复议也不提起行政诉讼的，土地闲置时间继续计算，符合无偿收地条件的，可以无偿收回土地使用权”。

对于闲置土地计算的起始时间争议不大，但对闲置土地认定的截止时间是以国土部门向土地使用权人送达《闲置土地调查通知书》，还是以送达《闲置土地认定书》为截止时间，争议较大。在这个问题上，我们注意到《海南省高级人民法院关于闲置土地处置案件调研报告》第14页“闲置土地启动调查后，不能报建”的意见，而且考虑到在实践中，闲置土地被下达调查通知书后，确实不能报建的实际情况，故采纳上高级法院的意见，同时结合《海南自贸港闲置土地处置若干规定》第十条第三款“土地闲置费计征截止日为实现自治县人民政府自然资源和规划主管部门向国有建设用地使用权人送达《闲置土地调查通知书》之日”，我们认为以送达《闲置土地调查通知书》之日为土地闲置认定截止之日是合理的。

至于本条第三款规定，我们主要参照《深圳市贯彻执行闲置土地处置办法的实施意见》【深规土（2013）22号】第九条第二款“土地使用权人不按时缴交土地闲置费的，土地闲置时间继续计算，符合无偿收地条件的，可以无偿收回土地使用权”但《细则》将土地使用权人在规定期限内既不复议也不诉讼的情形予以考虑，更加严谨。但是，也存在问题，就是我们这个《细则》是市资规局的规范性文件，法律阶位较低，上位法没有规定“土地使用权人不按时缴交土地闲置费的，土地闲置时间继续计算”的，我们作出这项规定是否会违反立法法。我们注意到《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》【国土资发（2008）178号】第三条第（二）项规定“征收土地闲置费后仍未动工建设又满一年的，有市县人民政府国土资源行政主管部门报经原批准用地人民政府批准，依法无偿收回国有建设用地使用权”。对此，已经缴交土地闲置费的土地继续闲置满一年的，可以无偿收回，其实也是一种继续计算闲置时间的处理方式，对于未缴交土地闲置费的，继续计算闲置时间，符合国土资源部的规定。

（六）关于闲置土地面积的认定

《海南省闲置土地认定和处置规定》第八条第二款规定“因特殊原因需要分割发证的，应当按照分割后的土地面积重新签订国有建设用地使用权有偿使用合同或者重新核发划拨决定书”、第九条规定“国有建设用地使用权有偿使用合同约定、划拨决定书规定或者其他国有建设用地批准文件规定分期建设的，按照分期建设的范围认定闲置土地面积”。上述规定对分割发证、分期建设的闲置土地面积认定给予规范，但对没有合同约定、批准文件规定的情形应当如何处理，没有规定。特别是对已经分割发证，但又没有其他批准文件规定不同宗地分期建设的情形，应当如何认定？

为此，《细则》第十条第二款规定“因土地用途变更、规划调整，分割转让等特殊原因分割发证的，应当重新签订国有土地使用权出让合同或者重新核发划拨决定书，并按照重新签订的合同约定和重新核发的文件规定的宗地面积进行闲置土地认定；未重新签订合同或者核发划拨决定书的，以分割发证后的土地证载土地面积认定闲置土地面积；分期开发的，以《建设工程规划许可证》或市规划主管部门批准文件规定的整体开发或分期建设的范围来认定闲置土地面积”

本项规定来源于《海南省高级人民法院关于闲置土地处置案件调研报告》第9页认为“因土地用途变更、规划调整、分割转让等特殊原因分割发证或约定分期建设的，如果政府与土地使用权人未就分割的土地重新签订合同，而原出让合同明确约定由土地使用权人整体开发、分期建设，政府亦批准同意土地使用权人申报的整体开发建设的规划或分期建设，在该种情形下，应以整体开发的项目面积或分期建设的面积来认定闲置土地面积。”同时我们也注意到，海南省高院的上述意见与海南省政府《关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》【琼府（2015）24号】第一条第（一）项“分割发证的，未重新签订出让合同的，以分割发证后土地证载明的宗地面积进行闲置土地认定”的规定略有不同。我们综合上述二份不同文件的精神制定本项规定。

（七）土地闲置政府原因的认定

土地闲置原因关系到闲置土地的处置方式，关系到土地使用权人和政府的重大利益。在这种重大利益的博弈中，土地闲置原因一直都是闲置土地认定的难点，它不仅是社会最为关注的热点，也是司法审查的重点，很多闲置土地行政案件被司法判决否定的原因就在于对土地闲置原因的认定存在巨大争议。
《细则》第十一条从土地交付条件、征地补偿遗留问题、出让土地的附随义务、城乡规划影响、土地利用总体规划、国土空间规划、城市总体规划影响、生态红线影响、海岸带保护、“二个暂停”、机关楼堂馆舍停建、地方产业政策影响、军事管制、文物保护、闲置土地调查期间影响、公共利益保护等方面，将实践中遇到的政府原因梳理为19点个方面，另外考虑未尽事宜，列第20项为兜底条款。

1、《细则》第十一条第一款“有以下情形之一的，可认定政府原因造成土地闲置，并在政府原因消除之日起届满一年之日为新的动工时间”在审议时就发生了巨大的争议，直到现在，政府方面和社会各界对“政府原因消除之日起届满一年之日为新的的动工时间”的规定争议不断。政府方面认为，这项规定给土地使用权人太大的闲置空间，有一些政府原因消失之后，土地使用权人可以也应当马上开发建设的，但这条规定导致土地使用权人又有新的一年时间继续闲置土地。而有的代表土地使用权人一方的观点认为，既然政府原因造成闲置，过错在于政府，政府原因消除后，应当重新给予一年时间进行动工准备。在这个问题上虽然争议巨大，但是《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》【琼府（2015）24号】第一条第（二）项“因政府原因或者不可抗力导致土地使用权人未能按照动工开发日期进行动工开发建设的，政府原因或者不可抗力原因消除后，以政府原因或者不可抗力消除之日满一年为新的动工开发日期”的规定有明确意见，因此这条规定在审议时也是比较顺利通过，但考虑到确实“有一些政府原因消失之后，土地使用权人可以也应当马上开发建设的”的情形，所以《细则》第十三条才规定了“不属于政府原因，但不计入闲置时间”的规定，此为后话。

2、第十一条第一款第（三）项“政府出让或划拨的土地未完成征地补偿安置的”【注：完成征地补偿安置的标准为：政府有关部门与权利人就土地、地上建筑物、构筑物或青苗的征收，签订了《征地安置补偿协议》或政府部门已经作出征收决定，并足额支付补偿款。补偿款足额到位后，征收部门已通知权利人领取征地补偿款，但权利人拒不领取的，视为已足额支付补偿款】。
这项规定在实践中很有意义，海口征地遗留问题较多，90年代初期，存在一些有些镇政府挪用征地款或者国土部门没有向被征地单位足额支付征地补偿款的案例。因征地补偿不到位，农民不肯交付土地，致使土地使用权人无法进场开发，后来海南房地产热潮消退后，一地鸡毛，很多土地使用权人离开海南，土地从90年代初期就一直闲置至今。此类征地遗留问题是典型的政府原因，争议不大，但“补偿款足额到位后，征收部门已通知权利人领取征地补偿款，但权利人拒不领取的，视为已足额支付补偿款”的情形在实践中是经常遇到的，具体在行政诉讼中，对于此类历史遗留问题，政府承担证明“补偿款足额到位后，征收部门已通知权利人领取征地补偿款”的举证责任，难度不小。

3、《细则》第十一条第（五）项“2007年9月8日《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》【国土资电发（2007）36号】颁布实施后出让的土地不具备基本的通行、通水、通电或土地清表条件，导致土地不能开发的。2007年9月8日之前出让的土地，按合同约定处理。【注：“基本通行条件”的标准为：根据社会通常认识，运载建筑材料的车辆能够通行，即可认定为达到“基本通行条件”。存在争议的，以交通部门出具书面意见为准；“通水”的标准为：以市政供水部门或水资源管理部门出具书面意见为准，主管部门不出具意见或出具意见不清的，综合宗地周边历史开发建设情况进行认定；“通电”的标准为：由供电部门出具书面意见为准，供电部门不出具意见或出具意见不清的，综合宗地周边历史开发建设情况进行认定。需要对宗地周边历史开发建设情况调查的，调查单位应形成调查笔录、现场勘查笔录、影像图等】”。这项规定是经过反反复复谈论才定稿的，首先，2007年9月8日《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》【国土资电发（2007）36号】首次规定“净地”出让，以这个时间节点作为净地出让时点合理，但问题是通水通电通行的标准如何认定，最终以社会通常认识结合供水供电部门及道路交通管理部门认定意见作为认定标准，严格来说，这个标准并不算标准，它没有形成真正的标准化，就以“通行条件”为例，需要通行什么车辆才算具备通行条件，在案件中各执一词。为了减少实体认定争议，在程序设计上要求执法人员“对宗地周边历史开发建设情况调查的，调查单位应形成调查笔录、现场勘查笔录、影像图等”，以此满足程序要求。

4、因没有控规覆盖导致不能开发建设的情形，在闲置土地处置工作中是常见问题。在实践中，城市规划是逐渐发展和进步的，在《城乡规划法》颁布之前，我国适用的是《城市规划法》或者《城市规划条例》，这二部法律都没有“控制性规划”的强制性要求，只要求建设单位向规划主管部门提出项目建设申请，规划主管部门根据城市规划提供规划设计条件即可核发建设工程规划许可证。在实际操作中是，规划部门向没有编制控规的宗地单独提供“规划设计条件”以满足土地使用权人报建需要。到了2008年7月1日颁布实施的《城乡规划法》才规定应当编制控制性规划作为强制条件，而且出让合同应当将规划条件作为出让条件，否则合同无效。在这种情况下，我们应当尊重历史，将《城乡规划法》颁布前后的情形予以区分。因此第十一条第（五）项规定2008年1月1日《城乡规划法》颁布实施后，宗地所在区域应编制控制性规划而没有编制，导致不能开发建设的，属于政府原因。2008年1月1日《城乡规划法》颁布实施前，宗地所在区域已编制城市规划或者规划主管部门已经为土地使用权人提供了规划条件，土地使用权人不申请规划报建或者申请规划报建的设计方案不符合城市规划条件，规划主管部门不予许可的，不属政府原因。

5、在闲置土地处置实践中，有一种情形，土地使用权人经常主张的因规划调整，导致土地不能开发，属于政府原因。对于此类情形，我们应注意到，并非所有的规划调整都会导致土地不能开发，因为，在规划调整修改期间，原有的规划是有效的，土地使用权人如果未申请报建，其过错责任在于土地使用权人。当然，在规划修改期间，有一些片区是被限制开发的，这种闲置开发导致不能开发的原因当属政府原因。但是那么如何辨识可否开发，我们认为，如果政府没有规定限制或禁止开发的，当事人就应当申请报建，报建后，如果规划主管部门不予许可，那么才可以认定为政府原因。这就是《细则》第十一条第（八）项“国土空间规划、土地利用总体规划、城市总体规划或城乡规划修改期间，土地使用权人申请规划报建，规划主管部门不予许可，导致土地不能开发建设的，属于政府原因。国土空间规划、土地利用总体规划、城市总体规划或城乡规划修改成果未经有权机关批准的，原规划仍然有效，土地使用权人在规划修改期间不申请报建而闲置土地的，不属于政府原因”的由来。

6、第十一条第（九）项规定“规划部门要求宗地与相邻地块的整合开发，因不满足土地整合要求导致不能开发的”。这种情形经常发生在小地块，规划部门为了规范城市景观或产业功能，要求小地块的土地使用权人与相邻地块整合报建，但是这种要求虽然符合城乡规划的技术要求，却忽视了土地使用权人的权利保障。即使申请报建的土地使用权人同意整合，相邻地块的土地使用权人未必同意，在这种情况下，土地不能开发责任不能归咎于土地使用权人。

7、2016年9月1日实施《海南省生态保护红线管理规定》导致生态红线保护范围内的土地限制开发；2013年5月1日《海南经济特区海岸带保护与利用管理规定》也限制海岸带200米范围的土地禁止开发房地产、养殖、工业等项目；2016年2月23日实施《海南省人民政府关于加强房地产市场调控的通知》【即“二个暂停”】限制了房地产开发。上述三项规定的颁布实施的时间是认定上述三种情形是否应认定为政府原因时间界限。还需要说明的是，海岸带的保护是限制房地产、养殖、工业项目开发建设，并非全部禁止，这是需要区分的。

8、第十一条第（二十）项“其他政府原因造成土地闲置的，由政府或政府主管职能部门出具证明文件，经证实该政府或政府主管职能部门的原因造成土地无法开发的，可以认定为政府原因。但证明事项超出该行政机关法定管理职权的，不能依据该证明文件认定为政府原因”。这项规定既是兜底条款，也是因为在实践中，有一些土地使用权人在应对闲置土地调查时找一些有关系的政府部门出具某些证明文件，证明土地闲置存在政府原因。执法人员需要对该政府证明文件的效用进行甄别，这些证明文件困扰闲置认定工作。《细则》规定政府机关的证明事项必须要属于出具该机关法定管理职权范围内，否则，不能采信。
《细则》第十一条其他内容较好理解，不赘述。

（八）明确不得认定为政府原因的情形

《细则》第十二条梳理了在实践中容易混淆将企业原因混淆为政府原因的九种情形，并针对这些情形作出明确规定。

1、《细则》第十二条第（一）项“因土地使用权人与第三人（含土地共有人）之间存在土地转让、土地分割、合作开发、权益分配等合同纠纷或土地侵权纠纷，影响土地开发建设的”。这种情形是常见的，简单从字面上理解，本条款争议不大。但有一些情形，需要国土规划管理部门介入，比如在共有宗地的转让、分割、合作开发等环节中，因某一方共有人不肯签字导致审批时间延长，甚至不予审批。那么，国土规划审批行为是否属于土地闲置的政府原因。在实践中，有一些土地闲置案件当事人主张属于政府原因，引发争议。争议焦点在于政府审批环节是否能够举证通知（或要求）共有人签字的书面证据。实践中，政府经办人员主要采取电话方式要求申请人找共有人签名，基本上没有保留书面证据证明通知申请人的事实，申请人也不会提供共有人不肯签名的书面证据留存于审批机关。在案件进入司法审查时，容易混淆判断。

2、《细则》第十二条第（二）项“土地使用权人与他人因民事债权债务纠纷，致使土地被司法查封的，不得认定司法查封行为属于政府原因”。本项规定涉及司法查封土地是否可以无偿收回的问题，涉及司法权与行政权运行问题，比较敏感。《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》【国土资发（2008）178号】第二条第（四）项“土地被司法查封的，查封前不符合闲置土地认定标准，司法查封后满一年以上未动工的，可不认为闲置土地”。《细则》草案一开始是参照178号文将司法查封的土地不列入闲置土地调查范围的，但是在征求意见和审议阶段，有观点提出号178号文已经废止，如果将司法查封的土地都不列入闲置土地，范围太宽，在现有司法环境下，如果通过虚假诉讼，查封土地就可以规避闲置土地调查，漏洞太大。在这种情况下，我们采纳了上述意见，没有将司法查封的土地排除在闲置土地调查范围内。但随之又有新的问题出现，对司法查封的土地进行闲置土地调查，如何认定司法查封行为是否属于政府原因。我们考虑到司法查封是限制土地权属转移行为，而不是限制开发行为，在法律上并没有规定被司法查封的土地不得开发建设，最高人民法院（2015）行提字27号《行政判决书》也认为“查封土地系司法机关为保证案件的执行而作出的保全措施，收地决定是行政机关依据相应事实和法律作出的处理决定，两者分别是司法权和行政权的运用，两种权利的行使应当互相配合和尊重。司法权不能限制行政权的行使，具体到本案中，司法保全措施不影响《收地决定》本身的合法性”。因此，不应把司法查封为认定土地闲置政府原因。但是否所有的司法查封都不属于政府原因呢？如果查封行为存在政府原因，情况就会变得复杂，这种复杂情形又不能完全列举，所以《细则》将土地使用权人与他人的民事纠纷致使土地被司法查封这种较为明显的情形排除在政府原因之外，其他的暂时不触及。

另外，在闲置土地处置中，政府对司法查封的土地经常适用《海南省人民代表大会常务委员会关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》第十三条来处理。但我们发现这个规定有一个问题，我们来看这个决定的第十三条第一款“对于人民法院依法查封的闲置建设用地和停缓建工程，依照下列规定处理”。从内容来看，对闲置建设用地和停缓建工程都可以适用本规定，但是，该决定第二条“本经济特区处置1998年12月31日前停工的房地产工程（以下称停缓建工程），适用本决定”。该第二条规定了本决定的适用范围是1998年12月31日前停工的停缓建工程，并不包含更广泛意义的其他闲置土地，因此，如果处置1998年12月31日前停工的停缓建工程之外的闲置土地，适用该决定，我们认为是不正确的。

3、《细则》第十二条第（三）项“因法院生效司法文书、仲裁文书取得土地使用权，土地使用权人不向土地登记部门申请办理土地使用权登记，致使不能开发的。”我们在实践中遇到这样的案例，由当事人在取得法院司法文书确认的土地使用权后，多年不申请办理土地登记。《土地管理法》、《物权法》、《不动产登记条例》等相关法律，对此类不申请办理登记的情形又没有惩戒措施，不能因其长期不来办理不动产登记就否定其物权效力。我们对已经登记但不开发建设的土地使用权处于严苛的处置，但对不登记的此类土地使用权放任不管，显然是不公平的，也不符合土地管理理念，我们认为应当等同已经登记的土地使用权一并处理。根据《城乡规划法》的规定，没有取得不动产证书的土地是无法报建的，通过司法文书取得物权但没有登记的土地使用权一般来说是无法开发建设的，但当事人不申请土地登记的过错在于其自身，土地处于闲置责任应由其承担。因此，如果司法文书生效多年后，该土地使用权人再来申请登记发证，国土部门应该对其进行闲置土地调查并处置。

4、《细则》第十二条第（四）项“土地使用权人因申请调整规划条件、建筑设计方案等自身原因，规划部门对其申请不予受理或不予批准的”。这项规定着眼于“自身原因”，在实践中，因城市规划调整后，原土地使用权人持有的土地证载用途、规划条件不符合新的规划，土地使用权人若想开发，必须要申请调整土地用途或其他规划条件，这种申请调整的原因是应为政府调整原规划，是一种被动的申请，而不属于“自身原因”的主动申请。本项规定所指的自身原因是针对没有政府行为介入，原土地用途、规划条件不变的情况下，土地使用权人为了获得更大的利益，申请改变土地用途、增加容积率、减少绿化率等情形。

5、第十二条第（五）项“土地使用权人取得国有建设土地使用权时已经具备开发条件，但非因政府原因造成土地闲置后，宗地规划依法调整，土地使用权人以规划调整为由主张政府原因的，不予支持”。

实例中，土地使用权人在多年前已经取得土地使用权，但囤地不开发，近几年被政府无偿收回，土地使用权人以政府调整规划致使不能开发为由主张政府原因导致土地闲置。在城市建设过程中，规划根据经济社会的发展而进行调整是很正常的事情，也是《城乡规划法》、《海南经济特区土地管理条例》、《海南城乡规划条例》等法律支持的，如果土地使用权人取得土地后在原有的规划条件下长期不开发，造成土地闲置，其原因在于自身，不能归咎于政府，其土地闲置的责任也不能因后期规划调整而改变。最高人民法院（2017）最高行申5480号《行政裁定书》认为“在已经构成闲置土地的情形下，即使再出现政府调整土地用途规划或者不可抗力等情形，也不构成对无偿收回土地的阻却事由”。

6、第十二条第（六）项“规划部门已经提供规划条件，或宗地控制性详细规划已经批准并公示，土地使用权人提出的设计方案不符合控制性规划的强制性内容，规划主管部门不予许可而影响开发的，不属于政府原因”。本项规定提出一个“控制性规划的强制性内容”的概念，这是因为规划部门对建设单位的报建方案审查范围很广，除了要求控制性规划的条件之外，还有一些主观偏好的技术性指标，比如外立面颜色、建筑风貌等等，规划部门因为这些主观偏好的原因迟迟不予批准报建方案，导致项目迟缓开发。为此，我们适用了《海南省城乡规划条例》第二十四条第二款规定“控制性详细规划的强制性内容包括：规划地段内建筑开发总量，各地块的土地使用性质、容积率、建筑密度、允许建筑高度、绿地率。公共服务设施和基础设施建设的而具体配置要求，历史文化保护区以及设计文物保护单位附近的建筑物、构筑物控制性指标，气象探测环境保护范围内的建筑物、构筑物控制性指标等”的规定，要求土地使用权人申请报建方案必须符合控规强制性内容，除此之外因规划审查主观偏好的原因导致不能报建的，不认定为政府原因。另外，本项规定还需要注意一个细节，就是“宗地控制性详细规划已经批准并公示”，为什么要强调“公示”，是因为有些控制性规划编制完成后，并没有在公开媒体公示，土地使用权人并不知晓，而是在申请报建后才晓其内容，因此，控规没有公示的情况下，不能要求建设单位直接控规进行设计，或者说，建设单位设计的方案不符合控规要求，不能将全部责任归咎于建设单位。

7、城市规划的调整需要充分论证公示，才报请相应政府审批。在未经政府批准的规划条件是无效的，如果土地使用权人以未经批准的拟调整规划条件为依据申请规划报建，规划部门一般是不予受理或不予批准的。有些土地使用权人因为拟调整的规划条件对自己更有利，且土地开发的时间急迫，就直接采用尚未批准的规划条件编制建设方案申请报建，这种情况下报建不获批准的原因不能归结为政府原因。

8、《细则》第十二条第（八）项“政府已完成征地拆迁补偿安置并具备开发条件，由于土地使用权人未按规定或者约定动工开发等原因，被征地农民或他人侵占土地的。”本条规定从字面上看比较简单，很好理解。但在实践中，有比较复杂的一面，90年代初海南房地产热消退后，原来被征收的土地被撂荒，开发商也跑路，土地被周边村民开垦种植养殖。近些年海南经济发展好转，原来跑路的开发商回来了，要求占地农民退场。农民不肯退场，要求二次补偿，开发商不同意，纠纷发生后，开发商通过信访要求政府解决。这样，问题就来了，国土资源部《闲置土地处置办法》第八条第（四）项规定，因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的，属于政府原因。那么，前述信访属不属于这种情形？争议较大，有观点认为，凡是信访事项，信访部门未处理完的，都属于政府原因。我们认为，需要区分信访事由，信访事由属于政府行为造成的，才属于政府原因，不能将信访部门对信访事项的处理视为土地闲置的政府原因。在这个问题上，《海南省闲置土地认定和处置规定》第十三条第（五）项规定，因行政行为引起处置土地上相关群众信访事项等，导致无法动工开发的，属于政府原因。

9、《细则》第十二条第（九）项“土地闲置存在政府原因形成之前，已经符合闲置土地认定标准的”不属于政府原因。这个问题实际与本条第5个问题是类似的，第5 个问题将规划调整单独列出来是因为规划调整的问题比较典型，在诸多案件中都是争议焦点，也是司法审查的重点，但除了规划调整的问题之外，还有很多政府原因无法列举，以本项规定起一个兜底条款的作用。

（九）关于不计入土地闲置时间的情形

在实践中，存在一些因政府审批等因素对开发时间有所影响的建设项目，这些因素非常容易被混淆为导致土地闲置的政府原因。因此，《细则》第十三条规定了存在政府因素影响开发建设，但不应计入闲置时间的八项情形，这八种情形中，第（一）至（七）项涉及政府审批，第（八）项是法院诉讼期间的扣除。本条规定在征求意见和审议阶段都有较大争议，有观点认为，政府审批行为本身就属于政府行为，审批迟缓导致土地不能及时开发就应当认定为政府原因。这种观点是有一定道理的，但我们综合考虑一下几个方面原因：（1）如果将这些审批环节认定为政府原因，则需要在该政府原因消除后满一年方可认定为新的动工时间，会严重影响闲置土地处置效率，但如果不考虑这些政府审批环节对开发建设的影响，也不利于对企业合法权利的保护。（2）土地开发的许可审批行为是应申请而启动的，涉及到项目立项备案、环境影响评价、审查设计方案等环节。在闲置土地处置的规定中，立法机关都将上述环节已经考虑在土地使用权人在取得土地使用权后，在约定动工时间节点之前就应当完成，即便约定动工之前没有完成，其仍然有在应动工未动工的一年时间内处理，而且，在实践中，几乎没有政府审批迟缓超过一年仍没有处理结果的案例。本项规定政府审批迟缓耽误的时间扣除在闲置土地时间之外，就是对政府迟缓审批的一种处理。（3）审批效率与土地使用权人组织的材料密切相关，如果组织的材料齐整完备，符合各项规定，政府审批起来就会很快。反之，政府审批过程中还要和当事人沟通修改方案、多次反复审议等等，会影响审批环节，这种情形存在土地使用权人和政府审批原因混杂，不易区分。（4）实践中发现由一些土地使用权人为了规避闲置处置，故意申报一些根本不符合规划报建要求的材料，让后将审批原因归结为政府原因的实际案例。

综合考虑上述因素，我们认为将政府审批时间扣除在闲置土地期间之外是合理的，但不认定为闲置土地的政府原因。

至于第（八）项“第三人土地侵权行为或合同纠纷造成土地不能开发，在构成闲置土地之前，土地使用权人已经向法院针对侵权行为提起诉讼的，法院审理期间，不计入闲置土地时间。但构成土地闲置后才提起诉讼的除外”。这种情形在前文已有论述，其一，第三人侵权行为或合同纠纷导致土地不能开发的原因不属于政府原因；其二、法院审理非政府原因引发的诉讼案件也不属于政府原因；其三、法院审理案件的期限较长，有些复杂案件几年不结案，在法院尚未解决纠纷之前，要求土地使用权人开发土地也不现实。综合上述原因，我们将第三人土地侵权行为或合同纠纷造成土地不能开发以及法院审理的情形排除在正负号政府原因之外，同时考虑法院审理案件的实际情况，将法院审理案件期间也不计入土地闲置时间。

（十）闲置费认定标准

《细则》初稿开始并没有将闲置费计算标准纳入，但在征求意见的时候，有观点提出，实践中有一些通过二级市场流转的土地，闲置费计算缺乏依据，建议本《细则》为执法人员提供支持。

考虑到目前我国法律规定闲置费按照不高于出让或划拨价款的20%计缴。但对于二级市场流转后闲置土地的闲置费应如何认定，国家和我省没有具体规定。结合行政诉讼的审判实例，《细则》区分司法拍卖和协议转让二种情形处理。通过司法拍卖取得土地使用权的，考虑到拍卖价格能够最大限度体现土地市场公允价值，按拍卖成交价作为征缴基数公平合理；但对协议转让的土地价格应当如何认定？因绝大部分初始出让价格较比二级市场转让时低很多，如果按照该宗土地初始出让价款计缴闲置费，不足以起到惩戒作用，但如果按照转让合同的价格，也存在问题。一方面国土部门掌握的转让合同未必能真实反映转让价格，另一方面，以转让价格作为出让价格也缺乏法律依据。在这种情况下，我们参考《湖北省土地闲置费征收管理暂行办法》，引入“出让用地市场评估价格”的做法，委托评估机构对二级市场转让的土地进行“出让用地市场评估”，以该评估结果作为出让价款。相对来说，“出让用地市场评估价格”比“转让合同价格”更符合“出让价格”的要求。