瑞来专业 | 涉外商事仲裁中能否约定适用中国法律但不适用最高法院司法解释

司法解释的定性，决定了所有效力问题的起点。如果它是实体法的一部分，它对全社会有当然拘束力；如果它只是审判规则，它的效力只到法庭门口。

从制定目的和授权来源看，司法解释毫无疑问是审判规范——支撑这一结论的不是单一的条文解读，而是组织法与立法法构成的"授权+控制"双重体系。

（一）组织法第18条：授权的内在限定

《中华人民共和国人民法院组织法》（2018修订）第18条授权最高人民法院"对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释"。关键词是"审判工作中"——不是"社会生活中"，不是"民事活动中"。授权逻辑是"法官不知道怎么判，最高法告诉你"，不是"人民不知道怎么活，最高法告诉你"。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2021修正）第2条重复了同一限定——"人民法院在审判工作中"。第5条——"最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力"——这个"法律效力"必须放在第2条的语境下理解：它不是独立的法律渊源，它是对法官的约束指令。第27条把这个结论锁死——"司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引"——适用主体是"人民法院"，适用场景是"司法文书"。

组织法第18条解决的是"谁有权、在什么范围内"制定司法解释。但它没有回答一个更深层的问题：司法解释在整个法律体系中处于什么位置？这个问题的答案不在组织法里——在立法法里。

（二）立法法第119条：司法解释在法律体系中的位置

《中华人民共和国立法法》（2023修正）是中国的"法律制定法"——它规定了什么机关有权制定什么级别的法律规范，以及这些规范之间的位阶关系。立法法对司法解释的安排，本身就是一种定性。

立法法第二章到第五章分别规定了四种法律渊源的制定权限和程序：法律（全国人大及其常委会）、行政法规（国务院）、地方性法规与自治条例和单行条例（地方人大及其常委会）、规章（国务院部门与地方政府）。这四章构成了中国法律渊源的层级体系——法律→行政法规→地方性法规→规章。

司法解释不在上述任何一章。它被置于第六章"附则"的第119条——全文倒数第二条，仅在第120条施行日期之前。立法者没有把它放进法律渊源位阶表的任何一层。这不是疏忽。一部法典的结构编排——哪些放在正文，哪些放在附则——是立法者对规范性质的最高层级判断。

第119条建立了三层控制：

第一层——实体约束。第1款以三个限定语划定了司法解释的活动边界："审判、检察工作中"（领域限定）、"主要针对具体的法律条文"（方法限定）、"符合立法的目的、原则和原意"（内容限定）。司法解释不是造法，是释法——针对具体条文，不能脱离立法原意。

这是立法者为司法解释设置的"天花板"：遇到需要进一步明确法律含义的事项时，该走法律解释程序，不走司法解释程序。但这个机制在法条上写得清楚，在实务中却几乎被绕过了——大量司法解释实质上承载了本该由法律解释承担的功能。

第二层——越界触发机制。第1款后半句是第119条最被忽视但最关键的部分。立法法第48条第2款规定了全国人大常委会行使法律解释权的两种情形：法律规定需要进一步明确具体含义的，或法律制定后出现新情况需要明确适用法律依据的。第119条规定——当司法解释面临这两种情形时，它的义务不是自己出台解释填补空白，而是"向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案"。

第三层——程序控制。第2款要求司法解释公布后30日内报全国人大常委会备案。第3款将司法解释权专属于最高人民法院和最高人民检察院——各级地方法院和检察院不得自行制定司法解释性文件。

组织法第18条和立法法第119条，一个说"可以做什么"，一个说"不能做什么"。两者合在一起，才构成司法解释权的完整法律画像：组织法告诉你权力的来源和领域——"审判工作中"；立法法告诉你权力的边界和位置——"附则"，不是"法律渊源"。

（三）定性的实践后果

因此，司法解释在本质上不是民事实体法的组成部分，而是审判权的行使方式。德国法上将这种功能类比为"法官法"（Richterrecht），法国法上称"判例规范"（norme jurisprudentielle），共性在于：它是法官视角的产物，以裁判为唯一指向。

民事主体在行为时参照司法解释——常见于合同起草、商业谈判、合规审查——其性质是当事人基于对裁判结论的预判而作出的策略性选择。这是一种社会效果，而不是法律效果的自然延伸。

什么是"法律效果的自然延伸"？一部法律出台，它的行为规范属性直接落到公民身上——刑法第232条告诉公民不可杀人，民法典第509条告诉债务人应当履行义务。这是一阶规范，约束的是行为本身。

什么是"社会效果"？司法解释告诉法官怎么判，当事人预判了法官会怎么判，于是提前调整自己的行为以避免不利后果。这是反射效应，是通过对裁判的恐惧或期待间接产生的效果。当事人不是在服从司法解释——他没有服从的义务。他是在服从他对裁判结果的预测。

把司法解释说成"民事实体法的一部分"，错在两个层面：在立法法层面，立法者没有把它放进法律渊源位阶表——它被放在"附则"，与法律、行政法规、地方性法规、规章并列的资格都没有；在实践层面，司法解释的源头是审判权，下游效果才是行为引导。那种功能上的"行为规范感"，恰恰说明它越出了审判规范的应然边界——施行法的缺位让它不得不填补立法真空。但它被卷入了本不该它承担的规则供给功能，不等于它就变成了实体法。

以下所有分析，均以这一双重证成的定性为锚点。

将司法解释定性为审判规范后，其效力边界的法律依据就清楚了。

《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）第63条规定，人民法院审理行政案件的依据是"法律和行政法规、地方性法规"，审理民族自治地方行政案件"以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据"，并"参照规章"。司法解释不在这份清单里——连"参照"的资格都没有。最高人民法院2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》列出的审判依据清单，排列顺序与第63条完全一致，仍然没有司法解释的位置。

这不是立法者的疏忽。审判依据清单是立法者告诉法官"审案拿什么来判断合法不合法"的位阶表。司法解释是法官自己给自己写的内部操作手册——它可以附在法典上帮助法官理解条文，但它本身不能被列为审案的依据，因为它不在法律渊源位阶中。立法法第119条已经告诉我们它在哪里——它在"附则"里，不在源泉体系里。

检察机关引用司法解释，有独立的法律依据，不能简单归入"社会效果"。

《中华人民共和国人民检察院组织法》（2018修正）第23条规定："最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民检察院可以发布指导性案例。"这与《人民法院组织法》第18条在组织法层面完全平行——立法法第119条将两高的司法解释并列规范，适用同一套控制机制。

但有一个关键区分——三种情形三种效力：

公安机关引用司法解释，在实定法上没有直接依据。立法法第119条第3款——"最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释"——立法者压根没有将公安机关纳入司法解释体系。

公安机关广泛引用司法解释的本质，是刑事诉讼链条刚性衔接的实务驱动：公安立案→检察院批捕→法院定罪，三家用同一套标准，标准源头就是司法解释。公安机关的"适用"，不是审判规范的当然延伸，而是社会效果的最高浓度形式——全套刑事流程围绕裁判标准运行。

仲裁庭是司法解释定性问题最敏感的测试点。

如果司法解释是行为规范，仲裁庭当然要适用——就像它要适用民法典一样。但如果司法解释只是审判规范，它对仲裁庭就没有当然拘束力——仲裁庭不是法院的下级，权力来源于当事人授权（仲裁协议），而非国家审判权的传导。

从实定法上看，答案明确——审判规范管不到仲裁庭：

（一）法国：判例权威与法律渊源的区分

法国法提供了最典型的对照。《法国民法典》第5条禁止法官以“一般性和规章性规定”的方式就其审理的案件作出裁判。^[1] 该条的制度含义在于，法院不能以个案裁判形式制定一般法律规则。换言之，法国法承认判例在解释法律、统一裁判和引导实务方面的重要作用，但并不把判例等同于立法机关制定的成文法。^[2]

因此，在法国法语境下，“排除判例的适用”本身并不是一个与“排除成文法适用”等同的问题。法国最高法院和最高行政法院的判例在实践中当然具有高度权威，下级法院也会基于上诉风险、司法层级和理由说服力而广泛遵循。但这种遵循主要是一种事实上的司法趋同，而不是普通法意义上的先例拘束。^[3]

这一点对仲裁尤其重要。仲裁庭不是法国法院系统中的下级法院，其权力来源也不是国家审判权的层级传导，而是当事人的仲裁协议。法国判例即使对法院系统内部具有强烈的事实引导作用，也不会因此当然转化为对仲裁庭的法定拘束力。仲裁庭可以参考法国法院判例，但这种参考的基础是说服力、可预见性和裁决稳定性，而不是严格意义上的法律拘束。^[4]

德国法并不否认法官法和法律续造的重要性。联邦宪法法院在 Soraya 案中承认，法院并非只能机械适用法律文字；在法律存在漏洞、价值变迁或规范需要具体化时，法院可以在宪法秩序允许的范围内通过解释和法律续造发展规则。^[5]

但这并不意味着最高审级判例本身等同于成文法。相反，德国联邦宪法法院在 BVerfGE 84, 212 中明确指出，最高审级判决不是法律，也不产生与法律相当的拘束力。^[6] 偏离既有最高审级判例，原则上并不当然违反法治国原则。由此可见，德国法承认判例和法官法的实践重要性，但仍然区分“法院发展出来的裁判规则”与“立法机关制定的成文规范”。

这一点与本文的核心论证相通：实体法规则和法院系统内部形成的审判规范，在法理上可以区分。一个仲裁庭适用德国民法，并不必然意味着它被德国法院所有既有判例实践以同样方式拘束。判例可以作为理解法律、预测法院态度和增强裁决可执行性的材料，但它并不因此自动取得与成文法相同的适用地位。

德国《民事诉讼法》第1051条也可为这种区分提供仲裁法上的入口。该条规定，仲裁庭应按照当事人选择的适用于争议实体的法律规则作出裁决；当事人没有选择时，仲裁庭适用与争议有最密切联系的国家法律。^[7] 其重点仍然是当事人对争议实体适用规则的选择，而不是国家法院内部审判实践的当然整体移植。因此，当事人选择某一国家的实体法时，原则上可以主张其选择对象是该国实体法规范，而不当然包括该国法院系统围绕这些规范形成的全部裁判惯例。这个结论在德国法上未必已经形成绝对通说，但至少具有清楚的文本和法理支撑。

法国和德国的经验并不是要证明三国制度完全相同。三者的规范形态差异很大：法国判例以个案裁判为载体，德国法官法主要通过持续的最高审级判例发展，中国司法解释则以抽象规范性文件的形式集中发布。正因为中国司法解释采用条文化、规范化、体系化的外观，它在视觉上和功能上都比法国判例、德国法官法更接近成文法，也更容易在实务中被误认为具有与法律相同的位阶。

但比较法材料至少共同提示了一点：由法院系统发展出来的审判规则，即使在实践中具有高度权威和稳定性，也不当然等同于立法机关制定的实体法规范。法国法通过禁止法官作出一般性、规章性裁判，维持判例与成文法之间的边界；德国法承认法律续造，但仍强调最高审级判决不是法律；中国法则通过人民法院组织法第18条和立法法第119条，将司法解释限定在“审判工作中具体应用法律”的范围内，并通过备案和体系控制机制限制其扩张。^[8]

因此，中国司法解释的独特之处，不在于它完全脱离大陆法系的一般结构，而在于它以抽象规范性文件的形式承载了本应属于法院内部裁判统一的功能。形式上，它像法律；体系上，它仍然不是法律。法律实务大量参照司法解释，参照的是它带来的裁判可预见性，而不是因为它在法律位阶上等同于民法典、公司法或仲裁法。认清这一点，即区分“规范外观上的法律感”和“体系定位上的法律位阶”，正是本文论证涉外商事仲裁中可以约定排除司法解释适用的关键。

综合以上分析——中国实证法的双重证成（组织法+立法法），法德两国的比较法验证，《示范法》第28条的意思自治原则——涉外商事仲裁中当事人约定排除最高人民法院司法解释的适用，原则上有效。法律依据为三重递进结构：

第一重：基础定性。司法解释是审判规范，不是行为规范。仲裁庭不在其固有效力射程内。组织法第18条的"审判工作中"限定、立法法第119条的"附则"体例安排和三层控制——双重证成。法德两国经验为同一结论提供了大陆法系层面的背书。

第二重：意思自治补强。《示范法》第28条第1款、《涉外民事关系法律适用法》第3条为双重基础。德国ZPO第1051条第1款选用"Rechtsvorschriften"（法律规定）而非"rules of law"的措辞——这一文本事实本身即支持当事人有权将实体法条文与法院的审判惯例加以区分。

第三重：法院事后推翻的可能性被锁死。撤销和不执行事由列于《仲裁法》（2025修订）第71条/第83条和《民事诉讼法》第291条，清单不含"未适用司法解释"，《仲裁法解释》第17条锁定了清单闭合性。

三者缺一不可：第一重是地基（它管不到你），第二重是上层建筑（你有权这么选），第三重是防火墙（选了之后没人翻得了）。比较法参照强化了第一重的普适性——法国和德国的实定法均将审判规范的拘束力限定于法院系统内部。

三条安全边界：

第一边界：公共政策保留。排除司法解释不得违反中国公共政策。《纽约公约》第5条第2款(b)项——公共政策是最后防线。

第二边界：一裁终局与撤销风险。对方以"未适用司法解释"申请撤销裁决——清单不含此项，申请的法律依据本身不存在。但仲裁庭应主动在裁决书中阐明"当事人约定排除司法解释适用→依据《示范法》第28条尊重意思自治"的完整论证。

第三边界：排除范围必须明确。"不适用最高法的司法解释"（整体排除）与"不适用民法典担保制度解释第65条"（具体排除）均有效，但前者解释空间更大，仲裁庭需要更细致的说理。

司法解释的效力争议，本质上不是司法解释越了权，而是它越出了审判规范的应然边界。立法法第119条在制度设计上为它划了"审判、检察工作中"的活动范围，设了"符合立法原意"的内容边界，建了"越界应向常委会提请法律解释"的触发机制——但这些控制在实务中未能充分激活，施行法的缺位让司法解释不得不填补立法真空。

如果有一部《民法典施行法》把时间效力、过渡规则、操作细则一次性拉通，司法解释就能回归"审判规范"本位——它只告诉法官怎么判，不承担告诉全社会怎么做的规则供给功能。届时再回到本文的命题——涉外商事仲裁中当事人能否约定排除司法解释适用——答案会更加确定：可以，因为它只是审判规范，仲裁庭从不需要服从它。法国和德国的经验已经表明，在一个审判规范回归应然边界的法律体系中，这个问题根本不需要讨论。